El 08 de abril de 2015, se sometió a consideración del Pleno de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, la Iniciativa con Proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones a la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, en la cual se propone la adición de la fracción XVI al artículo 17 dentro de la Sección Segunda de las Actividades Vulnerables, cuya exposición de motivos es la siguiente:

“Fracción XVI del artículo 17. Se propone incorporar un (sic) nueva fracción con la finalidad de incluir la previsión sobre servicios de comercio exterior por la figura de los “monederos virtuales”, en tanto que el avance de la tecnología permite que a través de estos instrumentos se realicen operaciones de intercambio económico relevantes a la luz del objeto de esta ley. Así, se propone como concepto la emisión, comercialización, distribución, transmisión, administración, registro, cambio o recepción por cualquier medio de activos virtuales u otros similares, susceptibles de ser usados para la adquisición de bienes, productos o servicios, y se establece como monto para la identificación del usuario el equivalente a 645 ($ 43,402) veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal y para el aviso a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público el de 1290 ($ 86,804) veces el salario mencionado.”

Como resultado de lo anterior, el contenido de la fracción XVI propuesto sería el siguiente:

“Artículo 17.- (…)
XVI. La emisión, comercialización, distribución, transmisión, administración, registro, cambio o recepción por cualquier medio, de activos virtuales u otros similares, susceptibles de ser usados para la adquisición de bienes, productos o servicios, siempre que el valor de cualquiera de dichas actividades u operaciones sea por una cantidad igual o superior al equivalente a seiscientas cuarenta y cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal.

Serán objeto de Aviso ante la Secretaría las actividades u operaciones anteriores cuando el monto del acto u operación sea igual o superior al equivalente a un mil doscientas noventa veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal.

(…)”.

La Iniciativa ya fue turnada a la Cámara de Diputados, aunque a la fecha no existe pronunciamiento alguno. Recientemente en el Senado de la República se han llevado a cabo consultas respecto de la Iniciativa con diversos sectores económicos y comerciales, como el notarial, automotriz y joyero entre otros, específicamente sobre el aumento en los umbrales para la identificación y el envío de los Avisos, con la finalidad de brindar un mejor desempeño de las actividades vulnerables.

No obstante lo anterior, el 07 de septiembre de 2015, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), dio a conocer a través del Sistema del Portal de Prevención de Lavado de Dinero, la forma en que los sujetos obligados deberán reportar aquellas operaciones sujetas de aviso, que hayan sido liquidadas con los Clientes a través de Activos Virtuales.

Esta información también se publicó en la página de internet del Portal de Prevención de Lavado de Dinero, sustentándose en las Directrices para un enfoque basado en riesgo. Monedas Virtuales, documento emitido por el Grupo de Acción Financiera Internacional en junio de 2015, el cual indica que, los Activos Virtuales han sido aprovechados a nivel internacional como método para la transmisión de valores a través de Internet, razón por la cual las autoridades nacionales consideran necesario establecer medidas preventivas para combatir el riesgo de que dicho método sea empleado en las operaciones con recursos de procedencia ilícita (lavado de dinero).

En ese sentido la UIF, consideró incluir a los Activos Virtuales dentro de la limitación del artículo 32 de la Ley, que establece la prohibición para dar cumplimiento a las obligaciones de pago y aceptación del mismo, adicional al uso de efectivo y metales preciosos, por determinados montos en los supuestos señalados en el mencionado artículo.

Como anteriormente se observó, la fracción propuesta señala una serie de actividades que se consideran vulnerables más no una definición de los Activos Virtuales, por lo que atraeremos la definición publicada por la UIF, en el sentido de que:

“Activos Virtuales son el conjunto de datos que se encuentran almacenados en medios informáticos que pueden ser transmitidos electrónicamente y que, sin ser moneda de curso legal en un país, se utilizan como medio de cambio para realizar operaciones comerciales o económicas o bien, para efectuar pagos”.

A contrario sensu, no se considerará como Activo Virtual a las unidades digitales que formen parte de plataformas de juego o de programas de recompensa a clientes, ya que éstas se utilizan únicamente en compras relacionadas con su emisor, pero no pueden ser cambiadas por moneda de curso legal.

A manera de ampliación, retomaremos el concepto que proporciona el Grupo de Acción Financiera Internacional en las Directrices anteriormente citadas, que definen a la Moneda Virtual de la siguiente forma:

Es una representación digital de valor que puede ser comerciada de manera digital y funciona como (1) un medio de intercambio; y/o (2) una unidad de cuenta; y/o (3) un depósito de valor, pero no tiene estatus de moneda de curso legal (es decir, cuando se presenta a un acreedor, es una oferta válida y legal de pago) en cualquier jurisdicción.

(…).

En conclusión, resulta de suma importancia el análisis del modo de operación de este sistema, ya que comienza a hacer presencia en la red de pagos de nuestro país, tal como los Bitcoins, que al tratarse de un tipo de moneda virtual, sin respaldo legal ni material alguno, debe regularse bajo medidas de prevención de lavado de dinero.

La economía de opción o también denominada, planeación fiscal, es como señala el autor Pont Clemente, recordando que esta figura se consagró en los años 50´s del siglo pasado, utilizando esa expresión para diferenciar del fraude a la ley establecido en la materia tributaria y para destacar las particularidades que presentaba la misma en relación con otros conceptos que podían conducir a un mismo resultado (ahorro de impuestos), pero que presentaban mostraban diferencias entre sí.

El sustento de la economía de opción se encuentra en la autonomía de la voluntad del contribuyente, específicamente en la libertad de actuación del hacer jurídico. La economía de opción opta por la forma jurídica bajo la que va a realizar el negocio pretendido, sin que esa nueva forma jurídica bajo la que va a realizar el negocio pretendido, suponga un encubrimiento de la verdadera realidad buscada, sino que, con ella se consiga la misma finalidad pero a través de otros instrumentos jurídicos correctamente utilizados según su respectiva ratio iuris.

La economía de opción entendida como, expresión tributaria de la autonomía de la voluntad, comprende sin lugar a duda, el derecho del contribuyente a sostener un criterio razonado y razonable distinto del que sustente la hacienda pública, precisamente en la medida en que los ciudadanos gozan de las libertades de pensamiento y de interpretación, directamente nacidas de su dignidad como personas. En este sentido, se debe señalar que en muchas ocasiones la compleja redacción de las leyes, las dificultades para conocer el derecho vigente y, en general, la persistente situación de inseguridad jurídica en materia tributaria, producen evidentes lagunas normativas o pueden conducir sin violencia a la formulación de soluciones distintas para un mismo caso de la vida económica, lo que eventualmente finalizará con el planteamiento de una discrepancia interpretativa entre la hacienda pública y el contribuyente.

Una de las características principales de la economía de opción según señala Pont Clemente, radica en que los negocios jurídicos produzcan consecuencias sobre las declaraciones de otros tributos, aunque no las tengan en el tributo principal al sostenerse la improcedencia del mismo, lo anterior es un indicio característico de la existencia de la economía de opción.

La postura más tradicional respecto a la economía de opción, es la que señala la forma en que el contribuyente discrepa y que va más allá de una aceptación simple del error como causa de exclusión de la antijuridicidad, tiene una razón adicional que es la pretensión de que para cada negocio jurídico existe una y sólo una vía fiscalmente aceptable, es uno de los espejismos más difundidos en la cultura de los funcionarios de la hacienda pública. Dicha postura, no responde a las necesidades económicas y prácticas de los empresarios, los cuales al ser parte de un mundo globalizado, requieren una adaptación a los parámetros de competitividad, siendo justo en ese momento que las decisiones que cada uno toma tienen diversas repercusiones de índole fiscal, dicha movilidad y decisiones son las que chocan con un lento acoplamiento por parte de la autoridad administrativa.

Pues bien, la propia falta de comprensibilidad de las leyes tributarias puede conducir, fácilmente, a la convicción ética de que resulta imperativo pagar el máximo de impuestos que a uno le correspondan. La economía de opción tiene como fin la concordancia entre lo formalizado y la realidad, por ningún motivo se da la simulación, adicionalmente, no contraría la letra legal y en todo caso pretende procurar un ahorro tributario, por lo que en un breve razonamiento podemos señalar que la economía de opción no atenta a lo querido por el espíritu de la ley.

Es justo en el punto que nos encontramos que vale la pena la elaboración de la diferenciación entre el Fraude a la Ley Fiscal, respecto de la economía de opción, por lo tanto debemos atraer las características del Fraude a la Ley Fiscal, las cuales son:

Se considera que la tipicidad en materia tributaria cobra especial relevancia toda vez que sólo estará logrando por el impuesto, aquél de naturaleza económica o jurídica que haya sido contemplado por el legislador dentro del hecho imponible de dicha contribución. De esta manera García Novoa, señala que “el derecho tributario es un sistema tasado de creación de obligación regido por el principio de tipicidad, se podría como principio general, que las lagunas son queridas por el legislador o, al menos no expresamente rechazadas”.

De esta manera, se podrá sostener que los resquicios legales que permiten al contribuyente realizar un ahorro de impuestos responden a una intención del legislador de establecer un hecho imponible que grave un determinado negocio, hecho o acto que no se encuentre gravado con ningún impuesto y ello no puede merecer critica ni reproche legal alguno.

Cabe referir al presente estudio el cuestionamiento planteado por el autor Lalanne , respecto a por qué un contribuyente tiene que recurrir a una forma jurídica que le implique mayores impuestos si la propia ley le permite o mejor dicho no le prohíbe abonar menos impuestos o inclusive, no pagar impuestos por ese acto o negocio realizado y tal actuar no puede considerarse como ilícito. La respuesta parece ser clara conforme a lo estudiado y ello es así porque, como señala García Novoa si el negocio realizado por el contribuyente es lícito y con causa real, la persecución de un fin fiscal no sólo debe ser admitida sino que desde el punto de vista del derecho la misma resulta irrelevante.

Para el caso específico de México a través del artículo 6 del Código Fiscal de la Federación, surge la causación de las contribuciones, es decir, la deuda tributaria a la cual se puede sujetar el contribuyente tal cual lo señala el primer párrafo del referido precepto, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 6o.- Las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran.

La realidad es que dicho artículo no es contundente al establecer el momento oportuno del hecho generador o la determinación del momento económico jurídico de ingreso al patrimonio de contribuyente, sin embargo el fin de dicho artículo versa sobre el establecimiento del hecho imponible, base imponible y la respectiva conjugación de la devengación de tributo.

Para ejemplificar tal situación, es prudente atraer la siguiente tesis emitida por el Poder Judicial de la Federación:

OBLIGACIONES FISCALES. LA AUTODETERMINACIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES PREVISTA EN EL ARTÍCULO 6o. DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO CONSTITUYE UN DERECHO, SINO UNA MODALIDAD PARA EL CUMPLIMIENTO DE AQUÉLLAS A CARGO DEL CONTRIBUYENTE.

Con la tesis mencionada, se puede observar que no existe en el marco legal mexicano impedimento para la generación de ahorro tributario mediante la aplicación de la economía de opción, ya sea a través de estímulos, créditos, exenciones, regímenes preferenciales y compensaciones entre otros esquemas.

En México según expone Reyes Corona, las diversas economías de opción, en ocasiones son tildadas de prácticas evasivas del entero de las contribuciones que llegasen a corresponder, puesto que, el Servicio de Administración Tributaria da a conocer de forma masiva “las prácticas que considera lesivas de sus intereses, pero vale la pena aclarar que cuando se trata de prácticas que son a favor de los contribuyentes, estas en ocasiones no son publicitadas”.

Para finalizar, el presente apartado, se pueden puntualizar algunos aspectos de la economía de opción, tales como: